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"핵개발 정보 제공자 사형"

2007년 01월16일

소련에 핵정보 제공했다가 처형된 로젠버그와 北核 감싼 노무현의 利敵혐의

大統領訴追에 관한 법적 쟁점

발표자 李相敦(중앙대 법대 교수)

1. 머리말

작년 9월8일 국민행동본부는 노무현 대통령을 내란과 외환의 죄 혐의로 고발하기로 결정하고 서명을 받고 있다. 노무현씨는 직권을 남용하거나 직무를 유기해서 국헌(紊亂)을 문란시키고 대한민국의 적(敵)인 북한정권과 이에 동조하는 불법적 단체를 지원하여 대한민국의 안전을 위협하였다는 것이다. 중요 골자는 대한민국의 정통성을 부정하는 발언을 일삼았고, 국가보안법 폐지를 기도하고 반(反)헌법적 연방제안에 찬성하고, 심지어 북한의 핵 개발에 대해서도 일리가 있다는 취지로 비호했다는 것이다. 또한 노 대통령은 지난 12월21일 軍을 사람이 ‘썩는 곳’으로 비하하는 발언을 해서 물의를 일으켰다.

현직 대통령을 기소하는 것은 쉽지 않다. 우리나라 등 몇몇 나라는 현직 대통령은 형사소추에서 면제시키고 있다. 대통령에게 그런 특권을 인정하지 않는 미국도 대통령의 범죄행위를 수사하는 경우에는 특별검사를 임명한다. 닉슨 대통령이나 클린턴 대통령의 경우에서 보는 바와 같이 대통령에 대한 기소는 탄핵 소추와 병행하는 것이 보통이다.

이처럼 현직 대통령의 불법행위를 수사하거나 기소하기 어렵다. 따라서 대통령을 고발하는 운동은 정치적 의미를 띄고 있다고 할 것이다. 그러나 현 정권의 임기가 이제는 1년 정도 남았기 때문에 법적 의미를 전혀 도외시 할 수는 없다. 무엇보다 이런 논의가 나오고 있다는 사실 그 자체가 참으로 한심하고 서글픈 일이다.

이 글은 과연 대통령 노무현의 행동이 내란 또는 외환의 죄에 해당하느냐 하는 데 대해 판단을 하려는 것은 아니다. 다만 그런 판단을 하는 데 있어 고려해야 할 우리나라의 헌법 및 법률의 쟁점, 주요 외국의 법제, 그리고 관련된 사례를 소개해서 이에 관한 논의를 하는데 지침을 제공하려는 것이다.

2. 대통령의 형사면책 특권

이 문제를 다루는 데 있어서는 우선 우리나라 헌법 제84조부터 출발해야 할 것이다. 우리의 헌법은 대통령을 기소하는 데 제한을 가하고 있다. 우리 헌법 제84조는 대통령은 내란죄 또는 외환죄를 저지르지 않는 한 재직 중 형사소추를 받지 않는다고 규정한다. 그러나 이런 조항이 모든 대통령제 국가에 있는 것은 아니다.

프랑스 헌법 제68조는 “대통령은 반역죄가 아닌 한 직무와 관련된 행위에 대해서 재직 중 형사소추를 받지 않으며, 대통령을 기소하기 위해서는 상하 양원에 의한 탄핵소추가 있어야 한다”고 규정한다. 1958년에 제정된 현행 프랑스 헌법의 이 조항의 유래는 보불(普佛)전쟁 후에 제정된 프랑스 제3공화국 헌법 제6조 2항(“공화국 대통령은 대역죄를 제외하고는 형사소추되지 아니한다”)으로 거슬러 올라간다.

1917년에 제정된 멕시코 헌법은 대통령은 반역 및 중요한 범죄에 대해 탄핵될 수 있다고 해서, 대통령을 기소하기 위해서는 탄핵이 선행되어야 한다고 규정한다. (멕시코 헌법 108조)

그러나 가장 오래된 입헌공화국이며, 가장 오래된 대통령제 국가인 미국의 헌법에는 그런 조항이 없다. 다만 대통령은 직무 수행에 있어 입법부와 사법부로부터 방해받지 않아야 하는 것이 권력분립의 원칙에 합당하다는 의미에서, 직무와 관련된 경우에는 형사절차로부터 어느 정도 면제를 향유하는 것으로 인정되어 왔다. 그러나 워터게이트 사건 때에 미국의 연방대법원은 닉슨 대통령이 백악관 녹음 테이프 제출을 거부할 특권이 없다고 판결했다. 연방대법원은 또한 클린턴 대통령을 상대로 한 성희롱 민사소송에서도 대통령 재직 중에도 법원의 절차가 진행되어야 하며, 대통령이 소송에서 증언을 거부할 특권이 없다고 판결한 바 있다.

대통령제 국가인 필리핀의 헌법에도 우리나라와 같은 대통령 면책조항은 없다. 1998년에 취임한 조지프 에스트라다 대통령은 부패 혐의로 탄핵심판을 받던 중 군중 봉기가 일어나서 사임했다.

이런 점을 고려한다면 재직 중 대통령에 대해서 내란죄나 외환죄가 아닌 한 기소할 수 없도록 한 우리나라 헌법 제84조는 ‘법 앞의 평등’이라는 견지에서 문제가 있다. 사실 제헌헌법부터 있어 온 이 조항(제헌헌법 제67조)은 어디서 유래했는지도 분명치 않다.

학자에 따라서는 제헌헌법의 이 조항이 1936년 중국 헌법 초안에서 유래한 것으로 보기도 한다. 1936년 중국 국민당 헌법초안은 “총통은 내란 또는 외환죄로 탄핵 파면되지 아니하는 한 형사소추로부터 면제된다”고 규정하였다. 따라서 이 조항은 멕시코 헌법 조항과 매우 유사하다.

제헌헌법을 준비하던 행정연구위원회가 마련한 헌법 초안 24조는 “대통령에 대한 탄핵은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우에 한하고, 이 경우를 제외한 외에는 그 직을 물러난 후가 아니면 형사상 소추를 받지 아니한다”고 규정하였다. 즉, 탄핵과 형사소추 면제를 묶어서 규정했던 것이다. 그러나 최종적으로는 대통령 등이 헌법과 법률을 위반한 경우에는 탄핵될 수 있다는 조항이 별도로 들어가면서, 대통령은 형사소추로부터 면제되고 단지 내란 및 외환의 죄만 예외로 하도록 규정된 것으로 보인다.

그러나 형법에 규정된 내란죄나 외환죄는 그 구성요건이 대단히 엄격해서, 대통령이 내란과 외환을 일으킨다는 것은 현대적 상황에서는 상상하기 어렵다. 사실 그런 상황은 19세기말-20세기 초의 멕시코, 또는 20세기 전반기의 중국에서 군벌(軍閥)간 투쟁이 있던 시기에나 볼 수 있었던 풍경이다. 그런 점에서 멕시코 헌법과 중국 헌법이 비슷한 조항을 두었던 점은 흥미롭다.

그러나 법치주의 관점에서 볼 때 대통령이 내란 및 외환죄가 아니면 재직 중에 형사소추될 수 없다는 것은 대단히 잘못된 것이다. 형사소추로 인해 대통령의 업무가 방해받을 우려가 있어서 재직 중에는 소추로부터 면제를 한다는 것은 도무지 말이 안 된다. 예를 들어서, 대통령이 국가보안법을 위반해도 소추로부터 면제가 되는 결과를 초래하는 것은 크나큰 모순이다. 대통령이 형사소추를 받을 상황이면 스스로 그만 두거나 탄핵을 당해야 할 것이다. 따라서 헌법 제84조는 폐지되어야 마땅하다.

3. 탄핵

우리나라 헌법은 대통령이 헌법과 법률을 위반한 경우에 탄핵할 수 있다고 규정한다. 탄핵은 국회의 2/3의 결의를 거쳐 헌법재판소의 심판으로 결정하는데, 탄핵결정을 위해선 헌법재판소 재판관 중 6명 이상, 즉 2/3 이상의 동의가 있어야 한다. (헌법 65조, 113조) 문제로 지적할 수 있는 것은 대통령에 대한 탄핵발의와 심판 요건이 지나치게 엄격하다는 것이다. 미국은 하원은 하원의원 1/2의 찬성으로 탄핵소추를 하고, 상원은 상원의원 2/3으로 탄핵판정을 한다. 미국 헌법의 조항을 빌어 본다면, 국회의원 2/3가 탄핵에 찬성하면 이미 탄핵된 것이다.

따라서, 탄핵발의에 국회의원 2/3 찬성이 요구되고, 탄핵결정에서도 헌법재판소 재판관의 2/3 이상의 찬성이 필요하도록 하는 것은 불법적 대통령을 지나치게 보호하는 나쁜 효과를 가져온다. 개헌을 할 기회가 있으면 이 조항을 개정할 필요가 있다.

4. 내란죄, 외환죄, 국가보안법

내란죄와 외환죄를 통상적으로 ‘반역’(Treason)이라고 말할 수 있다. 그러나 우리 형법에서 말하는 내란죄와 외환죄는 구성요건이 보다 구체적이다. 형법 제2편 각칙의 제1장은 내란(內亂)의 죄를, 그리고 제2장은 외환(外患)의 죄를 정하고 있다.

내란죄는 국토참절 및 국헌문란 행위를 벌하는 것인데 비해, 외환죄는 대한민국에 항적하거나 간첩 또는 군사적 이적행위를 하는 것을 벌하는 것이다. ‘내란’은 국토를 참절하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동하는 것을 의미하며(형법 87조), ‘외환유치’는 외국과 통모하여 대한민국에 전단을 열게 하거나 항적하는 행위를 말한다(형법 92조).

- 내란의 죄
내란죄를 구성하기 위해서는 국토참절 및 국헌문란을 목적으로 폭동을 해야 한다. 1997년 대법원은 전두환 노태우 전직 대통령을 내란죄로 유죄판결한 바 있다. 두 사람은 12.12 및 5.18 사태시 국군통수권자의 승인을 받지 않고 군사력을 동원했기 때문에 구성요건을 충족하는 데 별다른 문제가 없었다. 그러나 군사력 같은 물리력 동원이 없는 상황에 과연 내란죄를 적용할 수 있는지는 회의적일 수밖에 없다.

다만 북한의 김정일 정권은 국가보안법상 反국가단체이기 때문에 북한 지역은 사실상 내란상태에 있는 것으로 간주한다면 6.15 선언 등 일련의 친북 정책은 북한 정권이 저지르고 있는 내란 행위에 대한 공범이라고 해석하는 견해도 있다. (유세환, ´대한민국憲法제3조´, 2006년, 344쪽은 그런 입장을 내세우고 있다.)

- 外患의 죄
外患의 죄에는 여러 형태가 있다. 외환유치죄(92조)는 외국과 통모하여 대한민국에 戰端을 열게 하거나 외국인과 통모하여 대한민국에 抗敵하는 경우이고, 여적죄(93조)는 적국과 합세하여 대한민국에 항적하는 행위이다. 그 외에도 간첩을 벌하는 간첩죄(98조), 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여하는 행위를 처벌하는 일반이적죄(99조)가 있다.

외환유치죄 및 여적죄는 실제로 무력을 사용해서 우리나라에 대항하는 행위가 있어야 하는 것으로 해석된다. 따라서 대한민국의 정통성과 영토주권을 해하는 성명서를 발표하는 것(예, 6․15 선언)을 외환유치죄나 여적죄로 보기는 어렵다. 다만 그런 행동은 헌법과 국가보안법을 위반한다고 해석할 여지가 있다.

여적(與敵)은 형법에서 가장 무거운 처벌이 과해지는 범죄행위인데, 지금까지 여적죄가 적용된 적은 없었다. 여적죄의 구성요건은 적국과 합세하여 대한민국에 항적하는 것이니까, 구성요건 자체가 너무 추상적이다. 여적죄는 사형에 처하게 되어 있고, 외환유치죄는 사형 또는 무기징역에 처하게 되어 있는 것으로 보아 여적죄는 외환유치죄와 마찬가지로 전쟁행위를 유발시키는 것으로 해석하는 것이 보통이다. 따라서 단순히 적국에 동조하거나 적국에 도움을 주는 것을 여적이라고 보기는 어렵다. 이런 행위는 국가보안법 위반이고, 경우에 따라서는 일반이적죄(99조)를 구성한다고 할 것이다.

많은 간첩죄 판결에서 보듯이 북한을 형법상 적국으로 보 는데는 무리가 없다. 따라서 결국 對北 지원이 핵 개발을 조장하거나 북한의 군사력 증강을 가져오는 것을 인식하고도 계속 지원하였다면 일반이적죄를 구성할 가능성이 매우 높다고 할 것이다.

- 국가보안법
국가보안법은 형법에 대한 특별법으로, 다양한 형태의 반국가 행위를 처벌하고 있다. 반(反)국가단체를 지원하는 행위(5조), 반국가단체가 지배하는 지역으로부터 잠입하거나 그런 지역으로 탈출하는 행위(6조), 반국가단체와 그 구성원을 찬양 고무 동조하거나(7조) 금품 등 편의를 제공하는(9조) 행위가 그러하다.

국가보안법은 1948년 12월에 최초로 제정되었으며, 1980년에 반공법(反共法)을 흡수해서 오늘의 모습을 갖추게 되었다. 1961년에 제정된 반공법은 국가보안법에 대한 특수법으로서 공산계열 반국가단체를 찬양 고무 동조하는 행위를 처벌하고 있었다. 오늘날 국가보안법의 찬양 고무 동조죄는 반공법에 뿌리를 두고 있다. 따라서 만일에 국가보안법을 폐지하면 반국가단체를 찬양 고무 동조하거나 군사적 이적행위가 아닌 다른 행위로 반국가단체를 지원하는 행위를 처벌할 수 없게 된다.

그러나 헌법은 대통령에 대한 형사면책을 인정하고 있어 현직 대통령이 국가보안법을 위반하는 경우에도 탄핵을 하지 않는 한 소추를 할 수 없다. 소추가 실제로 가능한가 하는 문제를 떠나 이론적으로 대통령이 국가보안법을 위반해도 헌법에 의해 면책된다는 것은 법치국가에서는 있을 수 없는 일이다. 사정이 이렇게 된 데는 제헌헌법이 제정된 당시에는 국가보안법이 없었기 때문에 헌법에 내란죄와 외환죄만 형사면책에서 제외했기 때문이다. 그 후에 몇 차례 개헌을 했음에도 이 조항을 그대로 두어서 만일에 대통령이 국가보안법을 위반한다고 해도 기소할 수 없는 상황을 초래하고 말았다.

5. 반역죄

우리나라에는 ‘반역죄’라는 것이 없다. ‘반역’은 주로 영미법계 국가의 개념인데, 반역죄에 관한 미국 등의 법리는 우리에게 시사하는 점이 많다.

‘반역’(叛逆)은 어느 나라에서나 심각한 범죄로서 사형 등 극형으로 처벌하지만, 과연 ‘반역’이 무엇을 의미하는가는 나라에 따라 상당한 차이가 있다.

과거에는 반역죄의 정의가 광범했다. 특히 국왕과 그 가족을 시해하는 경우도 반역죄로 엄중하게 처벌했었다. 실제로 1차 대전을 일으킨 계기가 된 페르디난드 대공(大公) 살해사건에서 범인 일당은 반역죄로 전원 처형되었다. 그러나 지금은 그런 규정을 두는 경우는 거의 없는 것으로 보인다.

- 미국

헌법 자체가 반역을 규정하는 나라로는 미국이 있다. 미국 헌법 제3조는 “미 합중국에 대한 반역은 미국에 대해 전쟁을 하거나(levying war), 적(敵)을 추종하거나 적(敵)에 도움과 위안을 주는 행위(adhering to their enemies, giving them aid and comfort)를 의미한다”고 규정한다. 이 조항은 의회가 반역에 대한 처벌을 정할 수 있으며, 공개된 법정에서 2명의 증인이 증언하거나 자백하지 않는 한 반역죄로 처벌할 수 없다고 규정한다.

미국 헌법에 이런 조항이 있는 것은 영국에서 반역죄가 남용되던 것을 억제하기 위함이었다. 그러나 미국을 상대로 전쟁을 하는 것 뿐 아니라 적을 추종하거나 적에 도움이나 위안을 주는 행위도 반역죄로 정의한 부분은 중요하다.

이런 헌법 조항에 따라 연방법 18편 2381조는 “미국에 충성하는 사람이 미국을 상대로 전쟁을 하거나 적을 추종하거나 적을 돕거나 적에 위안을 주는 경우는 사형 또는 5년 이상의 징역에 처한다”고 규정한다. 그 외에도 치안법(The Sedition Act)과 방첩법(The Espionage Act)은 국가안보 저해사범을 처벌하도록 하고 있다. 과거에는 징집을 반대하는 선동도 치안법 위반으로 처단했지만 1960년대 이후 표현의 자유를 존중하는 판결이 나와서 단순한 표현 자체를 처벌하기는 어렵다고 해석된다. 원자탄 기밀을 소련에 넘겨 준 로젠버그 부부는 반역죄가 아닌 간첩죄로 사형선고를 받았는데, 그것은 공개적으로 증언을 할 2명의 증인이 없었기 때문이었다.

여하튼 미국에서의 반역죄는 우리나라에서 내란죄, 외환죄 뿐만 아니라 국가보안법에 규정된 거의 모든 행위를 포함하는 것이다. 따라서 우리나라에서 국가보안법을 폐지하자고 주장하는 것은 미국에서 반역죄를 폐지하지고 주장하는 것과 같다.

- 호주 등

호주의 경우도 미국과 유사하게 무력 항거 외에도 적에게 도움을 주는 행위도 반역죄로 규정하고 있다. 반면에 같은 영미법계라고 하더라도 뉴질랜드, 아일랜드, 캐나다는 반역을 무력항거와 그에 대한 동조로 다소 좁게 정의하고 있다. 따라서 호주가 미국과 가장 유사한 셈이다.

<-- 반역 판결 사례 -->

(1) 도쿄 로즈 사건
이바 도쿠리라는 일본계 미국 여성이 제2차 대전 중 일본에 머물면서 대평양 전쟁에 참가한 미군 장병의 사기를 떨어뜨리기 위한 심리전 방송에 참여한 데 대해 반역죄로 유죄판결을 받은 사건이다.

전쟁 후 일본에 진주한 미군 당국은 도쿠리를 조사했지만 사안이 경미하다고 해서 기소하지 않았으나 그녀가 미국에 입국하기 위해 여권을 신청하자 참전군인 협회와 언론인들이 그녀를 처벌해야 한다고 주장하였고, 결국 FBI가 수사를 재개하여 기소하게 되었다. 1949년 9월 연방법원은 도쿠리가 적을 유리하게 했다는 이유로 반역죄로 징역 10년을 선고했다. 미군 당국은 도쿄 로즈라는 이름으로 여러 명의 여성이 행한 방송이 실제로 미군의 사기를 떨어뜨리지는 않았다고 판단했었다. 그녀는 수감된 후 6년 만에 가석방되었고, 1976년에 포드 대통령에 의해 사면되었다. 그녀에 대한 기소는 무리였던 것으로 평가되고 있다.

(2) 모르데차이 바누누 사건
모로코 태생의 유대인인 바누누는 1976년에서 1985년간 이스라엘의 디모나 원자력 연구소에서 일했었다. 이스라엘 정부로부터 해고된 그는 여러 곳을 떠돌다가 1986년 9월 초 런던에서 선데이 타임스 기자에게 이스라엘의 핵무기 개발현황 자료를 넘겨주었다. 이러한 정보를 파악한 이스라엘 정보부는 9월30일 바누누를 이탈리아로 유인해서 납치하여 본국으로 데려왔다. 1986년 10월 선데이타임스는 이스라엘이 핵탄두 100개를 제조할 만한 핵물질을 추출했다고 보도했다.
1988년 2월 이스라엘 법원은 바누누에게 반역죄와 간첩죄를 적용해서 징역 18년을 선고했다. 그는 2004년 4월 석방되었다.

또한 1998년 7월 이스라엘 법원은 화학무기를 제조할 수 있는 물질을 이란에게 판매한 사업가에게 반역죄를 적용해서 징역 16년을 선고했다.

(3) 아담 야히에 가단 사건
2006년 11월 초 미국 연방대배심은 알 케이다의 영어 대변인인 미국인 아담 가단을 궐석 상태에서 반역죄로 기소했다. 이슬람으로 개종한 후 파키스탄으로 건너 간 그는 미국을 비난하는 방송 비디오에 출연해서 지하드를 주장했다. FBI는 그를 중요수배인물로 지정해 놓았다.

6. 북한의 핵 개발

2006년 10월 초 북한은 핵실험을 강행해서 한반도의 군사 균형을 단번에 흔들어 놓았다. 북한은 20-50 Kg의 무기급 플루토늄을 이용해 5개 - 10개의 핵무기를 보유하고 있는 것으로 알려졌다.

북한의 핵실험이 알려 지자 국내외 주요 신문은 김대중-노무현 정부의 햇볕정책이 북한의 핵 무장을 가져왔다고 주장했다. 김영삼 전 대통령은 지난 8년간 북에 퍼준 수조원 덕분에 북한이 핵 무기를 개발하게 됐다고 비난했다. 그러나 김대중 전 대통령과 이종석 당시 통일원장관은 포용정책 때문에 북한이 핵을 개발하게 됐다는 주장에 동의할 수 없다고 반박했다. 이 장관은 또한 대북지원이 군사적으로 전용된 증거가 없다고 주장했다.

노무현 대통령은 북한의 핵무기가 북의 자위 수단이고, 북의 핵무기가 우리나라를 겨냥하는 것이 아니라고 주장했다. 이재정 현 통일원장관은 북한이 빈곤하기 때문에 핵 무기를 개발하게 됐다면서 우리나라도 북한의 빈곤에 대해 책임이 있다고 했다.

그러나 對北 지원이 군사적으로 전용된 증거가 없으며, 핵 개발을 초래하지도 않았다는 현 정부의 주장은 허망하게 들린다. 유엔 안보이사회가 대북 제재를 결의한 것도 대북 지원이 핵 무기 개발을 초래했다고 보기 때문이다. 미국 정부가 북한에 대한 경제제재를 주장한 것은 징벌적 측면도 있지만 대북 지원을 차단해야 북한의 본격적인 핵 무장을 막을 수 있다고 보기 때문이다. 또한 많은 탈북자들은 대북 지원이 그대로 군용으로 전용되고 있다고 증언하고 있다.

유엔과 미국을 중심으로 한 대북 제재와는 별도로 우리나라가 해야 할 중요한 일이 하나있는데, 그것은 과연 대북 지원이 북한의 핵 무기 개발을 초래했나 하는 점을 밝히는 것이다.

만일에 김대중- 노무현 정부가 대북 지원이 핵 개발에 이용되고 있다는 것을 전혀 몰랐다면 정치적 책임을 물을 수는 있더라도 법적 책임을 물을 수는 없다. 그러나 만일에 정권의 고위책임자들이 대북 지원이 북한의 핵 무장을 조장하고 있음을 알고서도 계속 지원을 하도록 했다면 문제는 달라진다. 그것은 최소한 형법상의 일반이적죄를 구성할 수 있기 때문이다. 북한이 핵 무장을 하도록 돕는 것이야말로 대한민국의 군사적 이익을 해하는 것이 분명하기 때문이다.

만일에 국정원이나 국방부에서 對北지원이 핵 개발에 쓰이고 있다는 보고서를 통일원장관, 국무총리, 대통령 등에 보고했으며, 그런 보고가 있었음에도 불구하고 대북 지원을 계속했다면 일반이적죄를 구성하기에 충분할 것이다.

핵 개발은 핵 원료. 핵 기술, 그리고 충분한 자금이 있어야 가능한 것임으로, 한국 정부 내의 책임자가 그 중 한가지를 공급했다면 대한민국의 군사적 이익을 해한 것이기에 일반이적죄를 구성할 수 있다고 보아야 한다. 이러한 문제를 조사하기 위해서는 국정조사를 하고 특별검사를 임명하는 등 특단의 대책을 취해야 함에도, 명색이 야당이라는 한나라당은 아무런 인식이 없다. 일반이적은 외환죄의 하나이기 때문에 재직 중의 대통령도 소추의 대상이 된다.

7. 군 모욕 발언

지난해 12월21일, 국군 통수권자인 노 대통령은 자기가 지휘하는 군을 “사람이 썩는 곳”으로 폄하한 것은 군 지휘관들을 “거들먹거린다”고 모욕하는 발언을 했다. 군 통수권자자가 자기의 지휘를 받는 군을 이렇게 폄훼한 것은 동서고금(東西古今)에 없는 일이다.

대통령은 취임시에 “헌법을 준수하고 국가를 보위한다”고 선서한다. 이 같은 헌법 준수와 국가 보위(保衛) 선서는 헌법 제69조에 규정되어 있다. 헌법 제75조는 대통령이 국군을 통수한다고 규정한다.

같은 맥락에서 미국 헌법은 대통령이 ‘군(軍) 총사령관’(Commander in Chief)이라고 규정한다. 이 조항은 군이 대통령이란 선출된 민주권력에 의해 통제된다는 것을 의미하기도 한다. 여하튼 이 조항에 의해 대통령은 군 통수권자로서 국가를 보위할 신성한 의무를 지는 것이다.

국군 통수권자가 이렇게 군을 모욕하는 것은 헌법에 규정된 국가 보위 의무 및 군 통수 의무를 포기한 것이 아니냐는 논의가 나올 수 있다. 이 발언만으로도 노 대통령은 국가를 보위할 헌법을 위반한 것으로, 헌법 제65조에 의해 탄핵할 수 있다고 보는 해석이 가능하다. 한나라당의 안상수 의원도 군 모욕 발언이 탄핵 사유가 된다고 말한 바 있다.

그러나 군 모욕 발언이 구체적으로 법률을 위반한 바가 있는지는 분명하지 않다. 사실 형법, 군형법, 국가보안법 등 어디를 보아도 이런 군 폄하 발언에 해당되는 조항은 없다. 하지만 이 발언이 명예훼손에 해당할 가능성은 상당히 높다. 형법 제307조는 공연히 사실을 적시하거나 허위의 사실을 적시하여 사람을 모욕한 경우를 명예훼손죄로 처벌할 수 있도록 하고 있다. 그러나 명예훼손이 되기 위해서는 그 상대방이 어느 정도 특정되어 있어야 한다. 어떤 사람이 “요즘 젊은이들은 성(性)이 문란하다”고 발언했다고 해서 어느 도덕적인 젊은이가 자기를 모욕했다고 형사고소를 할 수는 없는 것이다.

따라서 문제는 이 발언이 과거에 군대를 갔다 왔거나 현재 군에 근무하고 있는 사람들의 명예를 특정해서 훼손했는지가 초점이 될 것이다. 그러나 전임 군 지휘관들이 “ - - 가랑이 뒤에서 숨어 - - 거들먹거린다”고 한 부분은 그 대상이 상당히 특정되어 있기에 명예훼손죄를 구성하는데 별다른 문제가 없다고 생각된다. 다만 재직중 대통령은 형사소추에서 면책을 받기 때문에 명예훼손에 대해서는 재직 중 소추가 불가능하다. 하지만 명예훼손을 이유로 한 손해배상 소송은 재직 중이라고 가능하다.

8. 맺는 말

여기서 한번 생각해 볼 점은 강정구 씨가 6-25 전쟁은 ‘실패한 통일’이라고 말하고 다니다가 유죄판결을 받은 사건이다. 그렇다면 대통령이 6-25 전쟁이 ‘실패한 통일’이라고 발언한다면 그런 발언의 여파는 일개의 교수의 발언과는 파장이 비교가 안 되는 것이다. 실제로 김대중 대통령은 2001년 10월1일 국군의 날 기념식에서 그런 말을 한 적이 있다. 빈곤 때문에 북한이 핵개발을 하게 됐으며 대한민국도 북한의 빈곤에 책임이 있다는 이재정 장관의 발언도 강정구 씨의 발언 못지 않은 망언이다.

미국의 헌법과 연방 형법은 적을 돕거나 고무시키는 행위도 ‘반역’으로 규정하고 있다는 점을 우리는 교훈으로 삼아야 한다. 국가 정책에 대한 토론은 헌법에 보장되는 표현의 자유로서 보호받지만, 적을 지원하거나 적을 고무시키는 행동은 반역행위인 것이다.

1951년, 원자탄 제조기밀을 소련에 넘겨 준 로젠버그 부부에 대해 사형판결을 내리면서 어빙 카우프만 판사는 “당신들 때문에 한국에서 수백만 명이 무고하게 죽어가고 있다”고 말한 바 있다. 북한의 핵 개발이 한반도에 가져온 충격은 1949년에 소련이 핵무기를 확보한 사건에 비할 정도로 심각한 것이다. 미국이 원자탄 기술을 소련에 유출시킨 당사자들을 단죄했듯이, 우리나라도 혹시 정권내의 고위직들이 자금 지원 등으로 북한의 핵 개발을 조장한 바 있는지를 조사해서 만일에 그런 점이 있으면 응당 단죄해야 할 것이다. 이스라엘이 이란에 무기로 전용될 수 있는 물질을 넘겨준 사업자를 반역죄로 단죄한 것도 우리가 교훈으로 삼아야 한다.

지난 1년 동안 북한의 핵 개발과 한미 동맹 와해 등 많은 변화가 있었고, 금년에는 또 어떤 일이 있을지 알 수 없을 정도로 한국의 안보 환경은 취약하다. 그럼에도 우리나라는 현재 안보관련 법이 사실상 형해화(形骸化)되어 가고 있다. 도무지 법을 집행하지 않기 때문이다. 또 한가지 분명한 점은 우리 헌법은 실패한 대통령, 불법행위를 저지른 대통령, 국가의 근본을 흔드는 대통령을 지나치게 보호하고 있다는 사실이다.

현 정권 하에서 실정법 절차를 통해 문제를 바로 잡는 것은 한계가 있다. 그럼에도 북한의 핵 개발 등 김대중-노무현 정권이 초래한 안보위기에 대해, 정권에 대하여는 정치적 책임을 묻는 것과 병행해서 개인에 대해서도 응당한 법적 책임을 물어 나갈 준비를 해야 할 것이다.

(* 1997년 경제위기에 대해, 김대중 정권하의 검찰은 김영삼 정부에서 부총리와 경제수석을 지낸 강경식씨와 김인호씨를 구속 기소했으나 결국 무죄판결이 내려졌다. 대법원은 정책의 실패를 단죄할 수는 없다고 했다. 강경식씨와 김인호씨가 경제위기를 막기 위해 노력을 했음이 입증되어 무죄가 된 것이다.)

△ 국민행동본부, 노무현 대통령 형사고발 설명회

▽ 대통령이라는 도구(道具)? 버거운 역할